执法人员或屯兵警力接近危险源是公安机关警力资源的配置问题，其并未形成对公民个人权利或自由的影响，无须授权条款予以规范。

2010年中央编办、中央农办、国家发改委、公安部、民政部、财政部联合发布《关于开展经济发达镇行政管理体制改革试点工作的通知》，确定在河北、山西、吉林、江苏、浙江、安徽、福建、山东、河南、湖北、广东、四川、陕西等13个省25个经济发达镇开展行政管理体制改革试点，按照强镇扩权的原则，赋予其部分县级经济社会管理权限，着力下放城建、环保、治安等涉及城市建设和管理方面的行政管理权限，并加大财政支持，赋予相应财力，增强发展能力。[41]参见江国华：《中国行政法（总论）》，武汉大学出版社2012年版，第89页。

在我国台湾地区，与行政授权构造相似的公权力之委托并不拘泥于法律规定的形式，以行政处分或行政契约方式为之亦可，[43]故行政主体授权在法理上并不存在障碍。不同于我国行政诉讼法上的行政授权概念，亦有别于《行政处罚法》第19条将被授权组织限定在非行政机关的组织之理解，处罚权交由是一种适应事权改革且较为灵活的授权模式。[56]参见胡弘弘、靳海婷：《我国暂行法的立法学考察：主体、程序、时效》，载《法学论坛》2019年第3期。而在行政处罚法律体系中，乡镇政府和街道办事处的处罚主体资格实际上被相对排除。然而，第23条却并未有效承担起明确层级间权限分工的职责，其实际作用仅仅在于明确县级以上人民政府及其职能部门具有天然的处罚主体资格，确定了我国基本的处罚体制。

根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》），乡镇政府系县级政府的下级行政机关，街道办事处是区政府的派出机关。[29]因此，交由乡镇政府和街道办事处行使的处罚事项，县级政府部门将不再继续负责。[19]易言之，规范的存在不是一个纯粹的事实存在，而是一个有效性的存在。

[77]就如同传统法理学关于法效力/有效性的理论和争论从未停止过前行的步伐，软法研究者也不应该因为自身意见分歧或来自传统法学观念反对意见甚重，就陷入思考和写作的怠惰。广州市中级人民法院（2020）粤01民终15436号民事判决书。[35]而施耐德教授将软法定义为虽不具备法律约束力（legally binding）但具有实际效力甚至法律效力（legal effects）的措施[36]的陈述，则完全是翻译的问题。博登海默就指出：如果人们说一条法律规范是有效的，这就意味着这条法律规范对于它所指向的那些人具有约束力。

检索日期为：2021年10月10日。不过，若一个规范从未被遵守或适用，它就不能被视为是有效的。

与数千年以前人类就已存在的法律相比，其仅有100多年的观念史。当然，这种有效性条件满足与否的判断是棘手的，更多不确定的，也更容易产生分歧。在本文第一部分提及的定安城东案中，最高人民法院的完整论理是： 县政府在作出被诉112号通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，事后通知城东公司和定安支行举行听证，违反先听取意见后作决定的基本程序规则。凯尔森只给出了法秩序总体上有实效是法规范具有效力的条件之一的主张，似乎并未回答法秩序如何总体上有实效或如何避免完全失去实效。

当然，整个法秩序不会因为单个规范没有实效而失去有效性。由于不能通过强制，因此，软法的说服力不仅存在有和无之分，也存在强和弱之分。也就是说，让负有责任的人承受一种恶——如剥夺生命、健康、自由或经济价值，必要时，通过运用暴力，违逆其意志地实施这种恶。凯尔森将强制约束力与法律效力联结在一起的观点，并非毫无争议，但其付诸实践，的确会对实然世界的法规范之实效有更多的保障和促进。

第二，符合一定范围内社会对值得的、更好的公共善的认知与期待。[29] See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press,1967, pp.212-213. [30]例如，斯蒂芬·芒泽就认为凯尔森关于有效性与实效关系的观点存在六个缺陷需要克服，虽然芒泽不见得完全正确解读和理解了凯尔森。

然而，必须承认，在理论上，凯尔森通过赋予有效性以强制约束力的意义，这就为规范所指对象——包括规范授权的实施强制行为的法院和行政机构——履行规范确定的强制义务提供了基础。[13] See Dietmar von der Pfordten, Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, p.8. [14] See Dietmar von der Pfordten,Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing,2018, pp.9-10. [15] See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press,1967, pp.4-5.本文关于汉斯·凯尔森的论述主要参考此英文版本。

如此论理自然可以有两种解释：一种是先听取意见后作决定的基本程序规则直接来自《依法行政纲要》。在一次学术讲座交流中，中国政法大学法学院张力教授提出问题：一项规则被法院适用或引用，就一定是硬法吗？感谢其有意义的质疑，本文写作的动力部分来自于此。在黑格尔与费希特的法哲学里，效力也未扮演任何角色。这个概念在希腊语或拉丁语中没有对应物，在罗马法中也没有对应物。这些规则的事实存在及其实际作用——独立的作用以及同法律的交互作用——逐渐受到关注和研究，并在20世纪80年代以来获得了一个新的概念，即软法。参见指导案例38号田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，北京市第一中级人民法院（1999）行终字第73号行政判决书。

只是希望，该主题及软法其他主题的智识，在众同仁的共同努力之下，得到更多的积累与扩增。但是，有的并不满足（传统意义上[40]）实在法秩序（包括国际法秩序）中成为有效规范的条件，也就不具备该实在法秩序中的法律资格。

[67] 当然，这并不意味着一条规则一旦在行政决定或裁判文书中出现，就一定是硬法。上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终3269号民事判决书等。

[34]徐崇利教授论及国际软法的事实上的效力，其实是指非官方规范照样能够得到切实有效的实施。至于软法具有事实上的效力或实际效力的表述，基本是论者在论述时或翻译时混淆了效力和实效。

至于具备哪些条件才能获得这个资格的问题，就取决于一个法律体系在该规则以外的其他地方所确立的标准。一般而言，法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在，因此法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之中的问题。说服力因为软法制定主体的权威性、内容的合理性程度、制定程序的正规性不同而有强弱之分。[25] 这种实然与应然、事实与规范二分的方法，也体现在凯尔森对有效性与实效（effectiveness[26]）概念的区分上。

[9]湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初4336号民事裁定书。[67]参见沈岿：《软硬法混合治理的规范化进路》，载《法学》2021年第3期，第73-74页。

六、软法说服力及其强弱 如上所述，软法若不抵触硬法或硬法原则、精神，又大致上符合一定范围内社会对更好的公共善的认知和期待，就具有了有效性，就会对应地产生说服的约束力。与绝大多数支持软法概念的论者不同，罗豪才教授并不认为软法完全没有效力、完全没有约束力。

而硬法规范以外的其他社会规范，则既希望受约束对象的认同，又只能依赖他们在认同基础上的合作、服从，而不能施以强迫。应当又比通常用法的涵义要广。

[23]而凯尔森的贡献就是在理论上用有效的规范代替意志，[24]从而找到法律服从义务的正当性基础。凯尔森主张，实在法秩序中，规范具备有效性的原因是，关于规范创设的基本规则（亦即基础规范）是被预设为有效的。如果它授予私人以权利或权力，那么这些权利和权力就必须得到其他私人的尊重，而且在它们遭到侵损时应当得到司法机关的保护。第二，软法与硬法一样，也是具有普遍适用性，而不是针对特定、具体对象的单个行为指导。

法的概念和法的有效性虽然彼此独立，各有独特意义，但它们都是法具备约束力的条件。而在此现象背后，隐藏着论者对效力（英文对应词为 validity）的不同认识与理解。

为达此目的，本文拟首先尝试挖掘传统法律效力观的问题意识，即传统法理学为什么探究法律效力，希冀从中发现将效力或有效性[12]与拘束力、强制力挂钩或捆绑的内在逻辑及其不足。德文的中文译本，请参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》（第2版），雷磊译，法律出版社2021年版。

前文提及罗豪才教授所言法既有硬拘束力，也有软拘束力，应该从此意义上予以理解。[37]参见沈岿：《软法概念正当性之新辨》，载《法商研究》2014年第1期，第13、15、16页。